反腐大潮中的国企“董事”和“经理”

律眼观世界2018-07-27 13:22:17

中共十八大以来的反腐运动,让“国有”这两个字产生了特别的含义。以前听到国有两个字,那绝对是高大上的代表,特别是国字头的“国有”两个字,那简直就跟国徽一样熠熠生辉。

 

但是最近几年来,随着反腐浪潮地毯式的开展,让这些国字头、中字头企业的高层不再像以前那样风光无限,反腐运动压缩了他们权力寻租的空间。一些中层的领导在前进无望、坐地无利的环境中,只好选择辞职;而位居高层的领导也对“法律”两个字有了充分的认识,原来的企业法律顾问只能光顾法务办公室,而现在的法律顾问,特别是外聘的律师都成了董事长、总经理办公室的座上宾。在顾问中交流的内容大多都涉及刑事法律关系,所以现在流行一个词叫“体检式刑事法律服务”,这些身居高位的领导对于刑事责任的关注程度异常高涨,我认为这即是保障他们不涉雷区的方法,也是寻找某些工作突破口的手段。

 

在与这些国字头的企业大佬谈话中,经常谈到的话题就是贪污、贿赂、非法经营同类营业、为亲友非法牟利、签订履行合同失职被骗等内容,在谈的时间长了后,这些国企大佬的法律水准有了明显的提高,今天不妨就以这些人咨询的问题为提纲,说说国有企业“董事”“经理”的那些事儿 

一、是贪污还是为亲友牟利

贪污罪是被问的最多的内容。一般人对于贪污的理解,往往是国企负责人把企业的钱装进自己的口袋里,但在实践中,这种傻把式绝对不会有人去做。现在的贪污手段,都是相当隐蔽,十几年前有个朋友对我说,中国的优秀人才都在国有系统里,这话还是有点可信度的,千万不要把死气沉沉的国企领导想得那么傻,他们都是绝顶聪明的人。

 

曾有一人向我咨询过一件事,说他们单位有个负责人(以下简称“国企经理”)在外面让朋友人成立了一个公司,专门给国企供应一种“产品”,而这个产品的价格比市场平均价格要高,但高得也不是太过份,比市场价高出约百分之十上下,但是产品的供应量很大,一年累积起来,仅这个百分之十几的金额也是天文数字。后来我又问了他这个供应公司的入围情况,发现这个供应公司的入围,也是通过正常的招投标的方式进来的。后来我又问他们是否确定这个公司的负责人对这家公司实际掌控?他说很确定,但没有直接的证据,问我这种情况怎么对待。

 

像这种案子,其实关键是看证据,如果在证据真实、充分的情况下来定性并不难,本案中,对于咨询的问题,我只能通过假设的条件给他几种意见作为参考:


第一种可能:这个国企经理即便与供应公司的负责人(以下简称“私企老板”)有亲友关系,如果无证据显示国企经理利用了什么职务的便利,而且无证据显示入围的招投标行为有不公正的行为,那我认为这个国企经理并无犯罪行为;

第二种可能:如果国企经理在招投票行为中,利用了自己的职权让其中标,并且确实让国有企业在对外采购中,比供市场平均价格多支付了巨额款项,那么该国企经理涉嫌存在为亲友非法牟利的行为,可以入罪;

第三种可能:基于上面第二种行为,如果这个私企老板赚钱后,又送钱给国企经理表示感谢,国企经理也收下了,那么这个国企经理还会增添一个受贿的罪名;

第四种可能:如果整个行为都是这个负责人组织策划的,并且从一开始,这个国企经理的目的就是要套取这个产品差价,那么国企经理可能涉嫌贪污罪,而供应公司的负责人与国有公司的负责人罪名是一致的,也是贪污罪,这是非国家工作人员涉嫌贪污罪的特例。

 

咨询的人告诉我说,在这个国企里有工作人员知道国企经理与私企老板的关系,但这个员工不明确上面的意思,没有人敢出来作证。这让我想起来为什么中纪委喜欢杀回马枪,而且往往在回马枪中,上演精彩的挑滑车。在回马枪中,很多原来犹豫不敢举报的人都大增信心,大胆举报,这些举报人认为既然是回马枪,一定是纪委发现有问题,但因为证据不足,说不定纪委关注的案子线索,正是我掌握的信息,于是挺身而出,针对这些举报人,要么被边延了,要么被开了。关于这朋友向我咨询的这个情况,后来的进展我就不便多问了,因为这种咨询者,很多时候都是以借道为别人咨询的方式,来给自己诊断。

 

二、“签订合同失职被骗罪”的“金蝉脱壳”

这个罪名也是针对国有企业的董事经理的,近几年来在国有企业中泛滥的“放高利贷”问题仍然很严重。我在之前的文章中,已经详细介绍了国有企业利用自己手中的政策倾向,把低息贷出来的款项,通过“闭环的贸易链”进行变相放贷的问题,这些“放高利贷”的企业都是大型的国有企业,企业越大其政策的倾向越明显,其资金的盘子越殷实。


国企放贷的模式,往往都是国有企业董事经理的朋友作为操盘手,而这些国有企业的董事经理对这种以合法方式掩盖非法目的的行为也都是明知的,这种生意在业内有个专用的名词叫“托盘”。

 

这样的托盘生意确实红火了几年,央行在08之后开始收紧贷款,因银根收紧而受影响的都是民营企业,导致民企大面积的关门,这些大型国企“假贸易、真放水”的资金必然出问题。我们都知道这种明显不合法的放水行为,目的就是为了谋求暴利,对于可能的风险这些国企的董事经理不是不知道,但他们盲目自信,当数亿的资金无法回笼时,国企的董事经理才意识到问题的严重性,同时开始思考脱身之计。


因国企与“托盘人”签订的合同和实际履行的合同是阴阳两份合同,明着的是书面的《贸易合同》实际上是没有书面合同的《借款合同》,既然是假贸易,那关于贸易合同的交货、收货的单据基本都是假的,这个时间国企董事经理为了推卸自己的过失,就会给托盘人扣上“诈骗”的帽子,但只要一定上诈骗,其实国企的董事经理的刑事责任也就夯实了,按照刑法第一百六十七条的规定,国企董事经理可能会涉嫌签订、履行合同失职被骗罪。

 

此刻就体现出“懂法”的重要性,国企的法律顾问,也是从这个时间开始,把工作地点从国企的法务室搬到了国企的董事长办公室,成了董事、经理的桌前宾。律师告诉董事和经理,一个法律关系只能有一个定性,如果这个事情能定性为民事法律关系,刑事就管不了,而且对于刑事的启动权,往往掌握在国企的手里。接下来国有企业就开始准备民事诉讼,而起诉的诉讼请求一定是“贸易合同”而不是“借款合同”,只要法律的民事判决书一出来,国企的董事经理就获得了“免罪金牌”。


 就如前几年处理的一起国字头“某矿集团”一样,国为托盘人涉及的企业太多,一些假贸易链的上下游受害企业到公安局去报案说托盘人诈骗,但托盘人一直找但是抓不到。而“某矿集团”利用这个时间加紧对上游企业提起民事诉讼,即使被害企业拿着公安机关的立案通知书到法院要求中止诉讼也没用,法院说我们官方没收到公安的通知,继续审理,等一二审的判决出来了,这个托盘人立马出来主动去公安机关自首,帮国有企业摘掉被诈骗的帽子,国企的董事经理安全着陆,经典的金蝉脱壳。


所以找合作的人员也要找对人,就要找这种为了你利益,他愿意坐牢的哥们。


三、非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪,自反腐以来开始大量出现,如北京“某商集团”出过这样一个案子,某商集团是一个搞物业的公司,有自有物业对外出租,这个集团下面的一个经理在对外的业务联络中,谈了一个大客户要租赁他们某大厦的商业门面,而且给出的价格也非常不错,这个经理就立马让自己的两个好朋友临时成立了一个中介公司,以“某商集团”与中介公司签订了“租赁协议”,再由中介公司与那个大客户签订“转租赁协议”从中把差价抽走,检察机关起诉指控的是“贪污罪”,而嫌疑人的辩护意见是:他们成立的公司经营了与“某商集团”相同的租赁业务,认为他们的行为非法经营同类营业罪。

 

关于贪污罪与非法经营同类营业罪的区别,可以简单概括如为,贪污罪是:不该拿的拿了;非法经营同类营业罪是:该得的没得到。


在近几年的职务犯罪中,非法经营同类营业罪有增加的趋势,因为在日渐宽泛的经济领域和市场意识,很多国有企业负责人都在寻找一种灰色的领域,即不违法违纪又可以让自己的收入状况更好一些,于是董事、经理常常会在河边散散步,力求不洗鞋。而司法实践中关于非法经同类营业罪的认定又标准过于松散,司法机关有时会出于打击的目的,人为地把定罪的标准扩大解释,从而造成很多错案,所以关于非法经营同类营业罪的认定标准需要统一,我认为核心问题有三个,一个“同类营业”的定义,一个是非法获得巨大,第三个是“国有公司、企业”的定义,简述如下

 

1.同类营业中的“同类”如何定义

按照《刑法》第165条中关于“同类”的规定是“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,但这一条文中对“同类的营业”是按营业执照登记的经营范围来定?还是以公司的实际经营为标准?


刑法以及相关的司法解释均未见明释,但关于同类的学者观点很多,但有一个基本的共识就是,“同类”应当是指与国有企业登记的经营范围里的内容同类,根据是《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条,该条规定企业法人申请登记时,必须登记符合国家法律法规和政策规定的经营范围。另外,再根据该条例第二十九条的规定,如果企业法人超出登记范围开展业务的,可以给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿直至给予吊销营业执照的处罚,由此可以看出,国家规章是禁止超范围经营的,所以对于国企超范围经营的业务中,不存在非法经营同类营业罪。

 

上面说的是刑事处罚,但并不是说不构成犯罪,就是鼓励国企的董事经理这么去做。刑事法律关系约束不了,还有民事法律关系约束,根据《公司法》第五十九条、第七十条、第一百二十三条的规定,国企的董事经理从事了与国企超范围经营的业务相同,这种情况下,国企的董事经理虽然不构成犯罪,但可能涉及违反竞业禁止的义务,从而承担一定的民事责任,那是另话。

 

还有一种情况,是不是只要国企的董事经理从事了国企经营范围之内的业务,就一定构成非法经营同类营业罪?也不尽然,如果国企的董事经理经营了国企营业范围内的某一类业务,而恰巧这一类业务已经被国企业放弃了,或者是已经明确表示不作了,这种情况下,也不应以犯罪来论处。原因就是,国企明确自行放弃的,应属于“它不该得”的。

 

关于同类营业罪中的“同类”认定,应当有两个限制条件,一个条件是国企的董事经理擅自经营的业务内容与国企营业执照中注明的范围“相同”(注:不是“类似”),另一个条件是国企经营范围内的这项业务正在经营。

 

2.非法获取的利益巨大

刑法第一百六十五条对于构罪的另一个条件是“非法获取的利益巨大”,这一规定的指向就是指国企“应该得到的没得到”,这算作是社会危害性的一种表现,这个条件是在上面第1项的内容成立的情况下,才应考虑这一构成要件,如果国有企业董事经理从事业务不属于同类,即便获得的利益再大,也不构成本罪。

 

今年就遇到这样一个案子,很有意思,一个搞金融的管理人员,被任命到一个国有控股的投资公司去负责运营“基金项目”,这个投资公司的业务很单一,根据工商登记资料发现投资公司的经营范围共有三项“投资管理、企业管理咨询、利用资金对外投资”因为投资公司的业务过于单一,利润较少,这个经理人就想以投资公司的名义,对外拓展一些经营范围之外的灰色领域,于是向上面的集团公司汇报想为一些公司做些“信用类”的融资业务,正好有两个企业想融资,但是因为抵押物没有、担保不充分,无法进行普通的商业贷款,但是两公司的市场前景看好,于是这个经理就把这两单业务向上级单位(某国字头的集团公司)汇报,

 

集团公司给出的答复是:不做!理由很简单,这种没有抵押物没有充分担保的业务,再大的利润也不做。这个经理没有办法,而这两家企业适逢年底又急需融资,据这个经理人考查后,认为这个融资单位的资质较高、前景良好、往期的信贷资信都可以,就自己成立一个公司来为这两家企业进行资本运作,居然都顺利融资成功,融资的体量是数十亿级的,融资的顾问题费也不低,也是亿级的顾问费,后来这个投资公司的经理人因为与集团公司的种种原因辞职单干。再之后,集团公司发现这个情况后,四处举报,这个投资公司的经理人,以非法经营同类营业罪被捕,后来被判处有期徒刑。

 

在这个案件中,所有人看到的是这个国有控股公司经理的“巨额收入”,而忽视了这个收入是不是“国企该得的”,按照上面第1项的意见,首先“为企业融资”并不在你投资公司的经营范围之内,而且你投资公司的上级单已经明确拒绝的介入此业务,这两点就可以归结为:这个经理人的“巨额收入”是你投资公司 “不应该得的”,所以这个经理人不应该构成犯罪,而更为无耻的是这个投资公司的上级单位,这个上级单位后来给侦查机关出证明说,虽然我们当时拒绝这一单业务,但是我们在有条件的情况下还是可做的嘛!等?!融资单位已经告诉你了没有抵押没有担保,你做还是不做?再等也是这个状况,这个投资公司的上级单位是典型的看不得别人过比他过得好的德性,与其说是举报犯罪,不如说是羡慕、嫉妒、恨。

 

还是上面的那句话,在这个案件中,所有人看到的都是钱,而很少有人去看看这个钱是怎么来的,这里有个基本的常识应该被尊重,对于一个无抵押物无充分担保的融资单位,要想实现数十亿的资本融资,这绝对不是喝两杯酒、塞两条烟就能解决的业务,需要对融资主体充分了解、对其业务市场的精准判断、对危机处理的最坏估算,然后再通过数家银行、基金公司,通过包装金融产品的方式融资、放款以至成功,这样的工作在短时间内操作完成,需的是“超级大脑”和“超级手腕”,在我们的生活环境中,对于人的“智”识产权,很少有人在意,更得不到应有的尊重。


这一案件我想了很久,我认为办案机关可能也想了很久,共同的观点就是,大家都不认为构成犯罪,但法院最后还是作出了有罪判决,面对高达数亿的“巨额收入”量刑三年,也能看出法院的犹豫情绪,这样的结果或许在诉说着“某种无奈”,据称本案是公安部督办案件,还不如说是上级公司督办的案件。

 

3.非法经营同类营业罪的主体

刑法第165条中关于犯罪主体的规定是“国有公司、企业的董事、经理”,这个主体与国家工作人员不是一个意思,严格的说本案的主体是国家工作人员中的一种,先说说国家工作人员,国有公司(包括国有控股、国有参股、国有独资)里的工作人员,有员工、有部门经理、有董事、有总经理、有董事长,还包括委排到非国有公司的去的委排人员,而本案的主体仅指国有独资公司里的“董事长”和“总经理”,简单的说就是国有独资公司里“说话算数的人”,这种观点是比较通行的观点为,也是比较中肯的“字面解释”,在司法实践中大多也是这样来认定的。

 

但学界的观点就比较复杂一些,比如“控股说”认为只要国有股份占到百分之五十以上,公司的董事经理也应成为本案的构罪主体。还有“参股说”他们的观点更激进,认为如果国有参股的公司的所有股东中,没有一股独大的情况,国有公司的股份达到百分之二十五的比例时,其公司的董事经理也应成为构罪主体,更有甚都把比例降到了百分之十(我一直搞不懂,现在身边到处都是这样的国企董事经理,这些哥真不怕被拍砖?),我个人认为这些观点都是对刑法的条款和文字进行了过分解读,实为不妥。


作者简介:杨大飞,北京市康达律师事务所资深律师。